Р Е Ш Е Н И Е  434

 

гр. Монтана, 29 юли 2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 27.07.2016 г. в състав:

Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА

 

при секретаря: А.Л. като разгледа докладваното от СЪДИЯ ЦВЕТАНОВА, V състав, А.д. № 379 по описа за 2016 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл. 459 от ИК.   

            Образувано е по жалба на К.М.А. - Л.,***; А.П.И.,***; И.Г.А.,***; Б.П.А.,***; Е.П.П.,***; Й.И.И.,***; М.А.И.,*** против Решение № 168 – МИ от 18.07.2016 г. на ОИК Чипровци. В жалбата се твърди, че избраният кмет П.Л.И. не е изпълнил задължението си в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати и не е предприел необходимите действия за прекратяване на търговската си дейност, респ. не е уведомил за това председателя на общинския съвет и ОИК, тъй като видно от актуално удостоверение на Агенцията по вписванията няма заличаване на търговската дейност на ЕТ „А***-2007 – П.Л., с физическо лице-търговец П.Л.И..  

С протоколно определение от 27.07.2016 г. производството по делото е прекратено по отношение на К.М.А. - Л.,***; А.П.И.,***; И.Г.А.,***; Б.П.А., с. Г. К***, Й.И.И., с. Г. К*** и М.А.И., поради недопустимост на жалбата им и производството е продължило по жалбата на Е.П.П..

В съдебно заседание жалбоподателката Е.П.П., с. Г. К***, чрез процесуалния си представител адв. Г***, АК П***, подържа жалбата и моли жалбата да бъде уважена, решението на ОИК отменено и правомощията на кмета П.Л. прекратени. Съображения излага и в писмени защита.

            Ответната страна - ОИК Чипровци, представлявана от председателя П. К*** оспорва жалбата и моли оспореното решение да остане в сила, тъй като не са налице основания за прекратяване на пълномощията на кмета на с. Г*** К***. В съдебно заседание председателят на комисията оспорва жалбата и моли съдът да остави решението в сила, респ. да остави искането на Е.П. без уважение.

Конституираната заинтересована страна – кметът на с. Г*** К*** – П.Л.И. оспорва жалбата. Навежда съображения, че е прекратил дейността на фирмата си още през 2011 г.и не работи с нея, което е видно от представената пред ТД на НАП декларация.

Окръжна Прокуратура Монтана дава мотивирано писмено заключение, в което излага подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение на ОИК Ч*** и вземането му в противоречие с материалния закон и конкретно с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА.  

            Доказателствата по делото са писмени.

Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства и при служебната проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК, приема за установено следното:

С уведомление до ОИК Ч*** и приложено актуално удостоверение от Агенцията по вписвания /АВ/, оспорващата и още други шест лица са поискали предсрочно прекратяване на пълномощията на П.Л.И., избран и изпълняващ длъжността „Кмет” на с. Г*** К***. 

Съгласно приложеното удостоверение изх № 20160620122627 от 20.06.2016 г. на АВ, в търговския регистър е вписан ЕТ „Алпин -2007 – П.Л., с физическо лице-търговец П.Л.И.. 

С писмо изх. № 39/27.06.2016 г. председателят на ОИК Ч*** е дал на П.Л.И., кмет на с. К*** три дневен срок за писмени възражения.

С възражение вх. № 202/14.07.2016 г. П.Л. представя декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице от 01.11.2011 г., с която е декларирал прекъсване на дейността на ЕТ „А*** -2007 – П.Л., с физическо лице-търговец П.Л.И. и Удостоверение изх. № 20160708090149 от 08.07.2016 г. на АВ, от което е видно заличаване на търговеца с фирма ЕТ „А*** -2007 – П.Л., с физическо лице-търговец П.Л.И.. Представени са още два броя справки от ТД на НАП за липсващи трудови договори сключени от ЕТ и история на осигуряването като самоосигуряващо се лице на П.Л.И., на която липсва стр. 2 /л. 54/, както и свидетелство за регистрация Част І за МПС рег. № М5363АК, върху което е отбелязано, че същото е снето от отчет на 28.03.2012 г. от ПП гр. Монтана.

С протокол № 38 от 18.07.2016 г. на ОИК Ч*** е разгледала искането на група граждани на с. Г*** К***, ведно с представените, с възражение от кмета на селото, писмени доказателства и е взела решение за отхвърляне на искането за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на с. Г*** К***. В протокола е вписано становището на председателя на ОИК Ч*** - П. К***, според който няма основание за прекратяване на пълномощията на кмета на селото, тъй като същият е прекратил дейността си като търговец още на 01.11.2015 г. Според становището на секретарят Е*** Г*** кметът на селото не е изпълнил задълженията си по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, не е уведомил за това ОИК Чипровци, както и председателя на Общинския съвет и до 07.07.2016 г. е бил едновременно кмет и едноличен търговец.

С Решение № 168 – МИ от 18.07.2016 г. на ОИК Ч*** е отхвърлено искане за предсрочно прекратяване пълномощията на П.Л.,***. Няма данни за обявяване на решението в който смисъл е чл. 87, ал. 2 от ИК.

С Решение № 065-МИ от 20.09.2015 г. ОИК Ч*** е регистрирала оспорващата Е.П.П. като кандидат от партия „Герб” за кмет на с. Г*** К***.

По делото са приети като доказателства още съобщение на ОИК Ч*** за провеждане на заседание на 18.07.2016 г. и разглеждане на искане за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на с. Г*** К***, Решение на ОИК Ч*** от 26.10.2015 г. за обявяване за избран за кмет на кметство Г*** К*** на първи тур – П.Л.И., клетвен лист от 05.11.2015 г. на П.Л.И..

            При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:      

 

Предмет на настоящото производство е Решение № 168 – МИ от 18.07.2016 г. на ОИК Ч***, същата компетентна да се произнася по предсрочното прекратяване на пълномощията на избраните кметове, в който смисъл е чл. 42, ал. 6, 7 и 8 от ЗМСМА.

По допустимостта на жалбата.

Жалбата е подадена на 21.07.2016 г. и въпреки дадените от съда указания не се представиха доказателства за датата на обявяване на решението на ОИК Ч***, което всякога се приема в полза на оспорващия. Видно, обаче, от оспореното решение, същото е взето на 18.07.2016 г. и считано от тази дата, жалбата се явява подадена в предвидения законов седемдневен срок.  

С въвеждането на текста в чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА през 2016 г., /в същия смисъл и нормата на чл. 87, ал. 1, т. 30 от ИК /законодателят предоставя възможност, както решенията, така и отказите на общинските избирателни комисии да се оспорват от заинтересованите лица, които лица са посочени в специалната норма на чл. 459 от ИК, към който процесуален ред препраща чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА или това е всеки кандидат за общински съветник или кмет, партиите, коалициите и лицето, което представлява инициативния комитет, регистрирали кандидати за съответния вид избор. Видно от Решение № 065-МИ от 20.09.2015 г. на ОИК Ч*** жалбоподателката Е.П.П. е регистрирана като кандидат от партия „ГЕРБ” за кмет на кметство в Община Ч*** за изборите на 25 октомври 2015 г., а именно на с. Г*** К***, поради което същата има законов правен интерес от оспорване на взетото решение от ОИК, съгласно предвиденото в текстовете на чл. 30, ал. 7 и 8 от ЗМСМА, чл. 87, ал. 1, т. 30 и чл. 459, ал. 1 от ИК, т.е. същата е допустима за разглеждане по същество.

По същество на жалбата.

Съгласно чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.

Съгласно чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия.

Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от закона.

Съгласно чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по ал. 3, както и отказите по ал. 4 може да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс. Препис от решението се изпраща на Централната избирателна комисия и на председателя на общинския съвет в тридневен срок от влизането му в сила..

Съгласно чл. 459, ал. 1 от ИК, всеки кандидат за общински съветник или кмет, партиите, коалициите и лицето, което представлява инициативния комитет, регистрирали кандидати за съответния вид избор, може да обжалват решението на общинската избирателна комисия за определяне на резултатите от изборите пред съответния административен съд в 7-дневен срок от обявяването на решението.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗТР търговският регистър е електронна база данни, съдържаща обстоятелствата, вписани по силата на закон, и актовете, обявени по силата на закон, за търговците и клоновете на чуждестранни търговци.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от Търговския закон /ТЗ/, фирма е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва.

Съгласно чл. 56 от ТЗ като едноличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната.

Съгласно чл. 58, ал. 1, т. 4 от ТЗ едноличният търговец се регистрира въз основа на заявление, в което се посочва предметът на дейност.

Съгласно чл. 60а, т. 1 от ТЗ вписването на едноличния търговец се заличава от търговския регистър при прекратяване на дейността му или при установяване на местожителството му в чужбина - по негово заявление;

От доказателствата по делото е видно, а и не се спори, че заинтересованата страна П.Л.И. е избран за кмет на кметство Горна Ковачица на 26.10.2015 г., както и че към тази дата, включително до 08.07.2016 г., в търговския регистър е със съществуваща вписана регистрация на едноличен търговец.

Съгласно действащото законодателство търговска дейност от едноличен търговец може да се упражнява единствено от търговец след вписването му на надлежна регистрация в търговския регистър, каквато регистрация има кмета на кметство Горна Ковачица, аргумент от чл. 56 и 58 от ТЗ. Самата регистрация е пряко свързана с волята на заявителя-търговец, а заличаването й също е негова воля и въз основа на нейното пряко упражняване, аргумент от текстовете на чл. 6, ал. 1 и чл. 13, ал. 1 и сл. от ЗТР.  

Наличието на вписване, респ. регистрация на едноличен търговец /ЕТ/ само по себе си придава на това физическо лице качество на търговец и присъщата на това качество търговска дейност, по смисъла на ТЗ, респ. чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. В същия смисъл е и предвиденото в чл. 60а, т. 1 от ТЗ, според който заличаване на вписаната реистрация се извършва при прекратяване дейността на търговеца, а до тогава регистрацията е валидна. В подкрепа на тези изводи е чл. 10, ал. 2 от ЗТР, според който невписани обстоятелства се смятат за несъществуващи за третите добросъвестни лица.

Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА изисква, при условията на императивност и кумулативност, лицето избрано за кмет в определения от закона срок, да предприеме необходимите фактически и правни действия и да прекрати търговската си дейност като уведоми за това председателят на общинския съвет и общинската избирателна комисия, а спазването на така посочените условия, са обект на проверка от ОИК. В случая, безспорно се установява, че избраният за кмет и заинтересована страна в настоящото производство П.Л. не е прекратил търговската си дейност в указания едномесечен срок, считано от 26.10.2015 г., който срок изтича на 26.11.2015 г., а е направил това едва на 08.07.2016 г., което представлява неизпълнение на закона, скрепено със съответни правни последици – прекратяване на неговите пълномощия на кмет, в който смисъл е чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.

Следва да се отбележи, че законодателят е поставил високи изисквания към избраните лица за кмет, като само и единствено липсата на уведомяване на ОИК и/или общинския съвет, представлява основание за предсрочно прекратяване на неговите пълномощията и това е в резултат от същността и значимостта на регулираните обществени отношения и административният орган следва стриктно да съблюдава закона, а не да извършва превратно тълкуване на неговите правни текстове.  

В тази връзка неоснователни и несъстоятелни са твърденията на адв. К***, че пълномощията на кмета не следва да се прекратяват при изпълнение на едно от изискванията на закона.  

Възраженията на заинтересованата страна П.Л.,*** е подал декларация за прекъсване на дейността, респ. осигуряването, не представлява прекратяване по смисъла на закона. Такова прекратяване не представлява и снемането на отчет на МПС М5363АК.

Настоящият състав намира, че прекъсване и прекратяване на дейността са различни фактически и правни действия, имащи различни правни последици, осъществими от различни административни органи, каквото разграничение прави и самият законодател като употребява тези различни понятия. Същевременно прекъсването на дейността не води автоматично до нейното прекратяване, последното изискващо отделен и самостоятелен процесуален ред.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че решението на ОИК Ч***, не съдържа никакви мотиви защо отказва прекратяване на пълномощията на П.Л.И., което е самостоятелно основание за отмяната на акта. Такива мотиви не се съдържат и в протокол № 38 от 18.07.2016 г. на ОИК Чипровци – там единствено са отбелязани две противоположни мнения на членове на комисията, а самият протокол дори не е посочен като част от взетото решение. Членовете на комисията не са изложили никакви фактически и правни съображения защо са стигнали до вземане на съответното решение. Същевременно този административен орган не е съобразил кога следва да действа в условията на оперативна самостоятелност и кога в условията на обвързана такава, какъвто е настоящия случай, когато се установи наличието на визираните в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА предпоставки, които водят до определените от законодателя последици, последните предвидени в чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА. Взетото, в обратен смисъл на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, решение се явява издадено в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел.

С оглед на изложеното и предвид изричната разпоредба на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът намира оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалните и процесуални норми, и в противоречие с целта на закона.

Предвид обстоятелството, че ОИК, по смисъла на чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА е компетентният орган, който след като установи, че обстоятелствата за прекратяване на пълномощията са налице, следва да обяви прекратяване на пълномощията на кмета.

Мотивиран от горното и на основание чл. 459, ал. 7 от ИК, във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК съдът 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 168 – МИ от 18.07.2016 г. на ОИК Чипровци.

ИЗПРАЩА преписката на ОИК – Ч*** за произнасяне при спазване указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

 Решението подлежи на обжалване в 7 дневен срок пред ВАС.

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: